特色餐饮厨师的雇佣 - 从德国劳工法，居留法及刑法角度...

Pascal

特色餐饮厨师的雇佣 - 从德国劳工法，居留法及刑法角度谈薪酬


　目前正在进行的对中餐馆的侦查，侦查其是否谋同违反居留法规定（如实际支付的薪水低于在政府部门申报的数额），在我们看来是一系列由中餐厨师针对其雇主提起控告要求实现拖欠工资和加班费请求权引起的。在我们代表雇主出庭的几次诉讼中碰到了一位控方律师，他总是威胁将会请求侦查部门介入。 引人注意的是侦查部门的文书与这位律师在劳工法诉讼中的诉状非常相像，比如说拖欠工资的数额，笼统的理由表述等等， 因此让人产生了印象，侦查部门原封不动地采纳了报案文书的表述。
　　在此我们想从居留法和劳工法的角度简单阐述，多少工资从居留法角度讲是适度的，而从何时起过少的工资会引起刑法上的麻烦。
　　从劳工法角度讲，工资基本上是可以自由商定的。其界限为是否违反风俗。可以判定违反了风俗，若一方面实际支付工资与行业通常工资之间 - 客观上 - 存在明显的巨大差距（比如，学徒工资少于正常的20%，见联邦劳工法院1998年9月30日判决；少于正常工资40%，见杜塞尔多夫高级劳工法院1977年8月23日判决）。根据联邦劳工法院2009年4月22日判决已逐渐形成了一个33% 的基准。另外还要考虑到雇主的主观状况，比如说利用雇员的弱点。而判定的时间点从总体上来说也不仅仅是签订合同的那个时刻，而是现时的劳工关系，因此客观和主观因素也会随之改变。
　　在有争议的情况下劳工法院必须确定客观的行业通常工资的数额。劳工法院在此会参考餐饮行业的劳资集体合同。劳资集体合同包含着对工资，加班，工作时间，休假等内容的规定。劳资集体合同可以通过以下的方式对单个劳工合同产生效力：
雇员和雇主属于雇员/雇主的行业协会（中国餐馆和中餐厨师基本没有这个情况）
若劳资集体合同被宣布具有一般约束力（目前在巴登符腾堡州，不莱梅，下萨克森，北威州，下萨克森州欧尔登堡，石荷州为此种情况；在拜仁，黑森，莱茵兰-普法尔茨州曾经具有一般约束力的劳资集体合同因为过期而不再具有约束力）。也就是说劳资集体合同无需特殊约定直接有效（尽管如此，单个劳工合同中还需指出劳资集体合同对其直接有效）
在单个劳工合同中约定/引用劳资集体合同对其的效力
　　而通过劳资集体合同来确定客观行业通常工资，只有当在劳资集体合同适用地区此合同对50% 以上的雇主有效的情况下才被允许（见联邦劳工法院2009年4 月22 日判决）。 此情况唯有在具有一般约束力的劳资集体合同管辖区才能毫无疑问被实现，否则就必须要向餐饮业行业协会询问，有多少雇主在劳资集体合同的管辖区内采用此合同。若得到的信息是少于一半的雇主受到劳资集体合同的约束，则雇员必须通其他方式来确定“通常”工资，而这是非常困难的。
　　在此要特别提出的是， 劳工法院法官只计算客观工资，而不考虑其他如食宿等福利（见联邦劳工法院2009年4月22日判决）。判定是否违反了风俗客观上并不需要探讨提到的福利根据劳工合同或者劳资集体合同是否应该加到毛收入上。决定性的是将劳资集体合同的工资与事实的工资及福利收入进行比较。比如说在北威州客观行业通常工资为1720欧元。将此与事实工资比较，在比较时上面提及的福利允许被计算成为工资的一部分。以每月净收入600欧元，福利的税务价值414欧元（2009年住宿包干税务价值每月为204欧元，伙食为210欧元）为例， 事实工资净收入为1014欧元。按照法院判决应将这个数额推回到毛收入。中餐厨师通常持有1级税卡，因为其家庭成员不在德国生活，没有宗教，故其毛收入大约为1385 欧元。按照此数额计算，工资水平低了26%，还没有低于2/3 的界限。
　　另外一个巨大差距可能源于加班但是没获得加班费。而根据劳工法的规则加班时间只有在雇员能够详细证实，于哪一天按照雇主要求加班了多少时间的情况下才能被予以考虑。否则则不具有要求支付加班费的请求权。能够符合此要求提供证据的情况少之又少。
　　从刑法角度出发也可以参考上面的标准。根据最高刑法法院判决违反风俗的工资只有在工资低于通常工资的37% 时（见联邦最高法院1997年4 月22日判决），才可作为剥削受到刑事惩罚。刑法法庭也是将当地的劳资集体合同作为通常工资标准并将其与事实支付相比较。关于加班时间也同样要求提供详细的证据，因为需要证明的是被控告的雇主应承担刑事责任，而不是反过来的情况。
　　而在颁发或者延长居留许可时会要求工资和工作总体上要符合工作当地行业劳资集体合同通常标准的要求（就业法规第26条在其执行条例2.26.218中的规定）。值得推荐的是在网上研读此行政管理内部命令。它提供所有的审查前提（禁止现金支付， 什么是特色餐饮饭店，劳工局的检查清单，谁有资格成为特色餐饮厨师， 在哪些条件下可以更换雇主等），读了就能更好地了解“敌方” 的情况。
　　外管局联合劳工局通常都会以劳资集体合同规定的工资作为标准，相应的厨师及其雇主必须以劳工合同的形式就工资作出申报。 因此通常情况下工作合同中都会含有明确的指示，即各个具有一般效力的劳资集体合同在涉及到的地区适用。

另外外管局要求，雇主为特色餐饮厨师提供适当的食宿。此要求既不源于上文提到的执行条例也不源于劳资集体合同。它大概源于雇主的照管义务， 由外管局额外要求。

在这一点上通常都会同外管局就一个问题产生争议，即福利是否也作为工资的一部分加到劳资集体合同的工资上去，还是应该立刻从支付的净收入扣除。此问题对于总毛收入以及包括雇主份额在内的人工费用非常重要。

劳资集体合同没有要求雇主提供福利。 因此它对于加上还是扣除的问题很少或者基本没有解释。比如在不莱梅的劳资集体合同中找不到关于福利的规定。 而在下萨克森也只是提到了工作人员用餐享受餐牌价格30%的折扣（下萨克森州旅店 餐饮行业劳资集体合同第10条 - 工作时间用餐）。在北威州规定为“所有收入以及实习工资的含义是毛收入和毛实习工资，即不包括成本和住宿”（北威州旅店餐饮行业劳资集体工资合同第8条）。类似的还有石荷州的规定，“在工资以及收入劳资集体合同中确定的工资不包括成本和住宿”（石荷州旅店 餐饮行业劳资集体合同第六条，福利（成本和住宿）。就此条款我们曾经和一位劳工法庭法官探讨过，认为此条款中并没有关于应该加上还是除去的规定。若一直以来都是加上去，则此条款无需存在。 当时在讼诉过程中并没有继续就此进行解释，但是却留下了怀疑的空间。在巴符州规定为“若雇员为其住所支付了约定好的租金”，以及“对于用餐雇主最多只能收取与税务价值相等的费用”（巴符州旅店餐饮行业劳资集体合同第14条 - 成本和住宿）。从这一条还是不能得出明确的解释，但是这里强调了雇员的支付责任，因此人们可以倾向解释为，福利根据劳资集体合同不需要被加上去，而是允许扣除。

在法律规定不是很清晰的情况下，关于福利应该加上还是扣除的问题应该在单个劳工合同中明确地 - 且与当地的外管局要求相一致的 - 加以规定。

介于政府部门就此并没有统一的实践， 所以最好事先与其进行协调。 政府部门的趋势是认为福利应该在工资之外额外支付。但这导致的结果就是，中餐特色厨师与其他厨师相比获得了优势，因为其他人的福利是要从工资中被扣除的。中餐厨师因此并不是依照同样的，而是以更优的条件被雇佣的。但此论点在实践中却没有什么效力，在与外管局的谈判失败后最好遵从其观点，因为针对其决定采取的反诉手段（至少在第一次签证申请时）不能奏效。

若有谁担心会被其雇员因为拖欠工资或是加班费而告上法庭，可以稍稍平静一下，因为大部分的劳资集体合同会包含一个免除条款，即工资请求权在短期内（大部分为到期后3个月）就会过期。但这个免除条款并不能保证一定有效，在特定条件下可能不再适用。作为雇主若想安全行事，则应该将具有一般效力的劳资集体合同张贴在店里。若劳资集体合同在当地不具有一般效力，而劳工合同却引用了劳资集体合同的内容，此劳资集体合同应作为劳工合同的附件附在其后。餐馆里应张贴工作排班表并作记录。

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