1807年法国商法典诞生至今，已经过去了两百多年。在21世纪一十年代来临的时候，我们有必要回望一下这部与法国民法典并蒂双生的大陆法系代表性经典之一的前世今生。

1800年代，法国民法典和法国商法典的先后颁行标志着大陆法系民商分立体例的确立。1789年的法国大革命埋葬了封建王朝并由此建立了资产阶级共和国。 全国初步安定后，对旧制度下分崩离析的法律进行统一的任务被提上了日程。当时法国社会经济生活领域的法制混乱状况，在1791年《宪法》中留下了痕迹： “应当创制一部可以普遍适用于整个法国的民法典”。由于深受罗马法法典化传统的浸润，加之法典编纂的强大政治动因。在拿破仑亲自主导下，法国民法典于 1804年3月21日颁行；商法典则于1807年颁布。因此，以这两部法典为标志的民商分立体制正式诞生。在法国后，德国1861年颁布了《普通德意志商 法》（即旧商法典）；1871年统一的德意志帝国成立后开始编纂新的商法典，并于1897年颁布1900年生效。德国民法典则于1897年颁布、1900 年施行。这样德国也确立了民商分立体制。除了法德两国以外，采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等国。

然而，两百年来法国法学界自始就把1807年商法典定性为一部先天不良的法典。然而，1807年的法国旧商法典却源远流长。它上继十七世纪的“前世”、下接二十一世纪的“今生”。

“前世”：该法典本身不过是对1673年路易十四颁布的《商事法令》（Ordonnance sur le Commerce）的主要内容进行了复制；而《商事法令》则是尚处于萌芽时代的商品经济的法律规则集成。限于该法典针对的是当时商人这个特殊阶层，故也被 称之为《商贩法典》。商事法令因此具有天生的时代局限性，远不能适应工业革命之后的现代经济生活的要求。1673年的商事法令在商界则直接被称为《商人法 典》或者以该法令的主要起草人姓名命名的《萨瓦里法典》（Code Savary）。

“今生”：2000年9月18日法令则导致了一部新《法国商法典》在21世纪初的诞生。不过，新商法典是大量既存法律规范的汇编。因此法学界对这部“新生”法典同样反应冷淡，它并未改善商法典在拿破仑诸法典中的声誉。

此外，学界一直讨论的还有一个重大的历史现象——非法典化。这一现象长期以来对法国商法典构成了持续的冲击，不断的掏空着这部备受批评的法典。在过去的两 个世纪里，的的确确：法国实体法上本该更进一步壮大商法典的一些重大革新都未能成为商法典的一部分——无论是商业资产制度（fonds de commerce）或是商业租约制度、租赁管理制度。不但如此更有甚者：一些对商法典规定作出的重大改革反而把相应制度从法典条文中分离了出去。例如，重 要的商事公司制度是通过1867年7月24日法律从法典中独立出来的；其他如破产法和海商法也经历了类似的演变过程。最终到千禧年商法典被废止，1807 年原版本648个条文最终只剩下了不到150条，这剩余的一百多条也没有多少还保存着其最初的内容。

然而欧贝蒂教授认为“非法典化”并非根源于法典编撰本身的质量有问题，而是后来的立法者缺少政治动力成为“非法典化”现象的直接原因：并非是立法者一直在有意掏空商法典，而是其压根就无心对之进行更新和维护工作。

那么当权者为何会抛弃该法典呢？客观而论，时代变迁过程中商法经济法领域本身的变动不居是个关键因素。一百多年来，来自多方面压力推动着商法经济法领域的 变革。这种压力要么来自商界：其希望获得与不断发展的经济活动所匹配的法律工具——例如，有限责任公司、股份有限公司或者有价证券；要么来自社会大众：变 动时代的经济领域层出不穷的财经丑闻，也导致了强大的社会舆论压力；此外，还有来自公共权力对社会储蓄财富和大企业经济力量的不断增长进行监控的压力；最 后，那些来自履行如欧盟等国际义务的压力等。这种不断发生并扩大的法律修改运动，无疑是不利于对商法典进行考量全面的更新的。毕竟，这些不断进行的修修补 补使得立法者无法拥有一个全局性的视野。

然而，裴泰尔教授认为：其实1807年商法典内在的品质也成了阻碍法典本身存在和发展的因素。作者认为商法典具有一个无法否认的优点，就是当时编撰时就形 成的一个内在逻辑一致的结构体系。那是一个结构严谨的规范汇编，它不是偶然因素的组合、亦非书斋里的天才法律家的主观想象而成；它是基于一个特定法律关系 主体——商人或至少可以说是为商行为者之特殊需求来确定构造的。如同两百多年以来我们不断重复的：对于交易的快捷性和安全性，商人有着特殊的需求。因为商 人必需迅速抓住商机、快捷地满足其客户的需求、借债或者发贷。然而民法却没有针对这一特殊性作出相应的回应。

学者的结论是：正是前述的结构严谨的优点，导致1807年旧商法典的衰败；然而，2000年新商法典完全不考虑汇编法规的内在严谨性的做法，却可能成为后 者长寿无忧的法宝 。明显的区别于其“前世”，新商法典是一个开放的体系，因为其调整对象远远扩展到“商事性”的界限之外。这些都有赖于立法者使用的“恒定法” （Codification à droit constant）的法典化技术——也就是说：在一次具体的法典化操作中，不对法律规范本身进行实质性修改；法典化工作将仅限于简单地把特定领域内的即存 法律条文整体选取，然后重新进行形式化和再组合工作，并根据一个合理化的大纲重新编排。

“恒定法”的法典化操作给新法典遗存了一些旧法典的蛛丝马迹：那些区别商人身份和商行为的条文仍然存在，有的时候甚至还保留了现行法中已经克服的缺陷。还 有商法的核心，诸如：财会义务、十年时效期间、证据自由主义、商事法庭的特别管辖权等。其次，新法典纳入了此前从未被归入旧法典的内容：商事公司、商业资 产。再者，新法典的很大篇幅留给了那些不属于或者不再属于商法的规范。包括破产法以及作为破产子制度的破产司法管理人职业制度、竞争法、商业租约和手工业 租约、商事和公司登记制度、经济利益联合体、审计师、商业代理人、企业家配偶法律地位以及对企业家家庭住所的法律保护、股票质权、工具和设备材料的抵押 等。

上述列举让人们有理由质疑是否有必要依然保留《商法典》这个名称，毕竟新修订的商法典已不再仅仅是商法的领地。学者们猜想下一次改革或许会最终告别商法这 个术语，因为新商法典所涵盖的领域在当代法学界通常已经被其他名称所代替——例如学界经常使用的企业法或者商贸法（Droit des affaires）。所以，对于法学界来说这里存在的不过是一个相对次要的术语问题。有学者因此认为：新商法典是以一种含含糊糊的方式，混合了商法和经济 法的相当一部分内容。

上世纪五十年代，哈迈尔和拉加德的理论更新了法学界对商法和商贸法关系的认识。针对商法的以商人为中心的主体建构模式，两位学者更新了商法中的客观概念： 他们提倡应该在商法中看到的是那种服务于所有身处商界的人的商贸法，而无论这些人是由于其职业活动、资本投入或者其工作方式而参与到这个劳动世界中来的。 从此后，大部分作者都把商法纳入商贸法，认为前者是后者的一个组成部分。

商法作为一个专属调整商人阶层的特定一个职业的法律部门，在今天已经发展成为一种以企业为中心的、甚至可以说从广义上来说包括所有职业人士，而无需对商人 作出任何优先对待——这就是法国的商贸法。究其核心而言，法国商贸法在很多学者那里被认为囊括传统的商法和现代国家干预为特征的经济法。这里，经济法被学 者界定为规制市场经济的法律。

法国商法典两百多年的是是非非，见证的是法律人在从商品经济到市场经济时代递进过程中，试图衔接传统经典概念和现代经济生活现实的宏大而困难的创举。也 许，备受诟病的法国旧新两部商法典得以继续传承而不灭的现象，无言地书写了法律科学的实践本质：对于市场和法律职业人来说，只要法律规则能够因应时代而更 新，名份之争似乎可以暂存书斋。

（作者：孙涛，全法华人律师协会秘书长、中国人民大学欧洲校友会会长、法国巴黎孙涛律师事务所主任   E-mail:[email protected]）